giovedì 2 Febbraio 2023

Il Difensore Civico tutela in materia di accesso agli atti

venerdì 20 Gennaio 2023 11:13
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  1. Introduzione.
Il Difensore civico indica alla P.A. la condotta amministrativa da seguire, anche invitandola, se necessario, a modificare le proprie determinazioni. Ai sensi dell’art. 136 del decreto legislativo 267 del 2000 il Difensore Civico regionale ha, nel caso di atti obbligatori per legge, anche potere sostitutivo nei confronti di enti locali.
Uno dei problemi più comuni e insidiosi riguarda le questioni connesse all’istituto dell’accesso agli atti. Le istanze esaminate dai Difensori civici si sono spesso incentrate sia su dinieghi di accesso documentale, presentate da chi vanta un interesse diretto, concreto ed attuale, come richiesto dall’art. 25 della legge 241/1990, sia su dinieghi di accesso civico generalizzato, presentate da qualsivoglia soggetto ai sensi dell’art. 5 del decreto legislativo 33/2013.
 Solo per le istanze di accesso documentale, proposte ai sensi degli art. 22 ss. l. 241/1990, è richiesto che il cittadino motivi la propria domanda, dimostrando la presenza di un interesse concreto, personale e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata, e collegato al documento richiesto. Al contrario, nelle istanze di accesso civico, il diritto di accesso viene tutelato in sé, anche dove cioè l’istante non sia titolare di alcuna situazione giuridicamente tutelata.
  1. Casi e giurisprudenza
Vediamo alcuni dei casi maggiormente esemplificativi delle questioni sollevate negli ultimi mesi in tema di accesso agli atti, ripercorrendo anche la giurisprudenza amministrativa in materia:
A. Va innanzitutto evidenziato il  divieto per la Pubblica Amministrazione di adottare approcci ostruzionistici.
 È stato infatti sottolineata la necessità di evitare di opporre inutili formalismi nelle istanze di accesso (si veda, ad esempio, l’ultima relazione con “Focus su istituti di semplificazione” del Difensore Civico dell’Emilia Romagna).
Come premesso, solo l’accesso documentale e non anche quello civico richiede la presenza di una specifica motivazione. Il Difensore civico si è dunque interrogato: quid iuris se il cittadino, nel proporre la sua istanza, non si preoccupa di qualificare la sua domanda di accesso, non compiendo, dunque, alcuna precisa scelta?
Può accadere, infatti, che in assenza di una inequivoca scelta del cittadino, l’amministrazione qualifichi l’istanza come di accesso documentale, specie quando l’istanza del cittadino sia carente di motivazione, allo scopo di opporre il rigetto della stessa. Questa deprecabile prassi è in contrasto con la oramai consolidata giurisprudenza amministrativa, la quale impone alle amministrazioni il dovere di esaminare l’istanza anche alla luce della disciplina dell’acceso civico, in assenza di una inequivoca volontà dell’interessato di limitare l’istanza all’accesso documentale di cui agli art. 22 e ss. l. 241/1990.
Dietro questo dovere di esaminare l’istanza più compiutamente  si staglia infatti il principio di buona amministrazione (rilevante quale diritto fondamentale ex art. 41 Carta europea dei diritti) che impone alla Pubblica Amministrazione l’obbligo di tenere comportamenti amministrativi ispirati a correttezza e buona fede.
In tal modo si evita l’opposizione di formalismi che avrebbero quale unico effetto di ledere il “diritto di accesso degli interessati”, senza alcun vantaggio per l’interesse pubblico affidato alla cura dell’amministrazione.
Il dovere di semplificazione/semplicità costituisce, dunque, immediato corollario di questi principi1 .
Il descritto orientamento è stato sancito dalla pronuncia del Consiglio di Stato, Adunanza plenaria,  2 aprile 2020 , n. 10. La suddetta Adunanza plenaria  ha esposto il principio per cui “La pubblica amministrazione ha il potere-dovere di esaminare l’istanza di accesso agli atti e ai documenti pubblici formulata in modo generico o cumulativo dal richiedente senza riferimenti ad una specifica disciplina, anche alla stregua della normativa dell’accesso civico generalizzato, a meno che l’interessato non abbia inteso fare esclusivo, inequivocabile, riferimento alla disciplina dell’acceso documentale, nel qual caso essa dovrà esaminare l’istanza solo con specifico riferimento ai profili della legge 7 agosto 1990 n. 241, senza che il giudice amministrativo, adito ai sensi dell’ art. 116 cod. proc. amm., possa mutare il titolo dell’accesso definito dall’originaria istanza”. Su tale linea di continuità si sono posti poi il T.A.R., Napoli, Sezione VI , 2 novembre 2020 , n. 4963 e il T.A.R. , Roma, Sezione I , 6 aprile 2021, n. 4033).
Alla luce di questa affermata chiara giurisprudenza, l’assunzione di atteggiamenti inutilmente ostruzionistici assunti dal funzionario responsabile del procedimento potrebbe essere valutato quale illecito amministrativo-contabile, ove conduca alla condanna dell’amministrazione alla refusione delle eventuali spese di lite. Inoltre, il danno da mancata applicazione della disciplina sull’accesso civico ben potrebbe, infatti, essere inteso come danno da “omissione o inerzia del soggetto agente”.

B. Va favorito l’accesso agli atti nei concorsi pubblici.

In particolare, la giurisprudenza amministrativa è stata concorde nello stabilire la prevalenza, nelle procedure concorsuali, del diritto di accesso rispetto alla tutela della privacy.
 Infatti “il candidato di una procedura concorsuale o paraconcorsuale è titolare del diritto di accesso ai relativi atti, quale portatore di un interesse sicuramente differenziato e qualificato, in vista della tutela di una posizione giuridicamente rilevante. La possibilità di accesso, in particolare, è riconosciuta rispetto agli elaborati delle prove, ai titoli esibiti dagli altri candidati, alle schede di valutazione ed ai verbali della Commissione, al fine di poter verificare, anche in sede giurisdizionale, la loro regolarità”.
Rispetto a tali documenti deve essere esclusa in radice l’esigenza di riservatezza e di tutela dei terzi, posto che i concorrenti, prendendo parte alla selezione, hanno acconsentito a misurarsi in una competizione la cui essenza risiede nella comparazione dei valori di ciascuno; tutti gli atti, quindi, una volta acquisiti alla procedura escono dalla sfera personale dei partecipanti (in tal senso si è pronunciato, tra gli altri,  TAR Sardegna, Sezione II, Sentenza n. 00554/2014).
Ulteriore profilo di interesse riguarda la possibilità per i privati cittadini di conoscere i dati concernenti le spese di un concorso pubblico: si è ritenuto sussistente un rilevante interesse pubblico alla base della richiesta di accesso civico. Tanto consentirebbe un controllo diffuso sull’operato della pubblica amministrazione e sull’utilizzo di risorse proprio come previsto dalla norma. Per accogliere il ricorso nel caso di specie, il Difensore civico abruzzese si è soffermato in particolare sui principi desumibili dalla sentenza del Consiglio di Stato 6 aprile 2020, n. 2309, laddove è stato riaffermato che le finalità indicate all’art. 5, comma 2 del D.Lgs. n. 33 del 2013 vanno “intese come quelle in base alle quali è riconosciuto al cittadino un diritto di accesso civico generalizzato da bilanciare, nel caso concreto, con gli interessi confliggenti, pubblici e privati, elencati nei primi due commi dell’art. 5-bis in commento. […] l’accesso civico c.d. “generalizzato”, azionabile da chiunque senza previa dimostrazione della sussistenza di un interesse personale, concreto e attuale in connessione con la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti e senza onere di motivazione in tal senso della richiesta, ha il solo scopo – però – di consentire una pubblicità diffusa ed integrale in rapporto alle finalità esplicitate dall’art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 33 del 2013.”
Il diritto di accesso civico generalizzato, a differenza dell’istituto contemplato dalla legge 241/1990, è riconosciuto, come è oramai diritto consolidato, proprio al fine di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e quindi di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico sulle risorse.

C. Il Difensore Civico è competente, anche in materia di accesso, rispetto alle Aziende Sanitarie Locali

Nel 2021 il Difensore civico del Piemonte (vedi “Relazione al Consiglio regionale del Piemonte sugli accertamenti espletati, sui risultati di essi e sui rimedi organizzativi e normativi di cui si intende segnalare la necessità”2 ) si è soffermato su un caso in cui un’Azienda Sanitaria Locale aveva comunicato un diniego all’accesso agli atti motivandolo con la mancanza di un interesse diretto, concreto e attuale corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata ai documenti di cui era stato richiesto l’accesso, ritenendola un’attività di controllo generale e preliminare sull’operato dalla pubblica Amministrazione.
In materia, la giurisprudenza del Consiglio di Stato sostiene che “le aziende sanitarie locali, pur dotate di autonomia finanziaria e contabile rispetto all’amministrazione regionale, hanno la natura di enti strumentali di quest’ultima, essendo ad esse affidate in concreto il compito di perseguire nel campo dell’assistenza sanitaria gli obiettivi fissati proprio dall’ente regione in attuazione del piano sanitario regionale, con i mezzi finanziari dalla stessa regione messi a disposizione” (Cons. Stato, Sezione V, 4 marzo 2010, n. 1260; inoltre Cons Stato, Sezione V, 10 luglio 2008, n. 3428 e 30 agosto 2006, n. 5071).
Tale natura assoggetta l’Azienda Sanitaria Locale alla disciplina di cui all’art. 25, comma 4, della L. n. 241/1990, ove per Amministrazioni regionali si deve intendere anche gli enti che esercitano, su delega o in concreto, l’attività amministrativa di competenza regionale.
E’ evidente, pertanto, la competenza del Difensore civico regionale in materia di riesame di dinieghi opposti dalle Aziende Sanitarie Locali.
D.  Nei confronti di mancato accesso agli atti nonostante la pronuncia del Difensore Civico e il persistente silenzio della Pubblica Amministrazione possono attivarsi  in comuni e province i poteri sostitutivi del Difensore Civico regionale.
Da anni si discute rispetto alla continuata inerzia della pubblica amministrazione nonostante l’accoglimento dell’istanza di riesame da parte del Difensore Civico, limitandosi finora a evidenziare la tutela penale per omissione ex art. 328 c.p., in presenza di altri presupposti e comunque non pienamente satisfattiva per l’istante.
  In Campania il Difensore Civico in due Comuni ha inaugurato una nuova stagione, avviando il procedimento sostitutivo e così dando piena celere soddisfazione al cittadino istante che ha ottenuto i negati documenti.
  Un indirizzo che apre concretamente una nuova era di trasparenza.
  1. Considerazioni conclusive
Da questa disamina su alcune delle questioni sollevate dall’istituto dell’accesso agli atti emerge chiaramente il ruolo del Difensore civico quale garante dei diritti e degli interessi dei cittadini in materia di trasparenza e partecipazione nell’agire della Pubblica Amministrazione. Le potenzialità di questa figura sono numerose e, se esercitate con decisione, volte tutte significativamente alla regolarità amministrativa e al rispetto dei principi costituzionali in materia (in particolare l’art. 97 Cost.).
Sumanta Serrapede
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1 Rammenta in proposito il Difensore civico nella citata relazione che il legislatore ha provveduto a cristallizzare in modo generalizzato il dovere di correttezza della P.A.: l’articolo 12 del D.L. 76/2020, convertito con la legge 120/2020, all’articolo 12, in funzione di semplificazione e accelerazione dell’azione amministrativa, ha infatti modificato l’art. 1 della l. 241/1990 disponendo che “i rapporti tra cittadini e pubblica amministrazione sono improntati al principio della collaborazione e della buona fede”.
2 Relazione disponibile sul sito della Regione Piemonte.
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