domenica 20 Novembre 2022

Difensore Civico: non in balìa dei politici

domenica 20 Novembre 2022 10:29
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Prima con leggi regionali, poi con la legge 142/1990, in Italia è stata istituita la figura del Difensore Civico, con l’obiettivo di creare un ponte tra cittadini e pubblica amministrazione.
Il Difensore Civico garantisce, infatti, una migliore comunicazione tra privati e pubblica amministrazione anche perché non sempre queste due parti parlano lo stesso linguaggio (tecnicismi, sovrapposizioni  delle funzioni pubbliche, frammentazione degli atti e delle attività, incertezze normative etc.).
Il Difensore Civico è essenzialmente  la figura indipendente con il compito di tutelare diritti soggettivi e interessi legittimi dei cittadini, oltre che i principi di buon andamento, efficienza e imparzialità dell’agere amministrativo.
È, in ultima analisi, il Garante della legalità, (intesa quest’ultima come corrispondenza dell’attività amministrativa alle prescrizioni di legge), del buon andamento e dell’imparzialità della publica amministrazione  e opera a difesa della trasparenza e della correttezza della funzione amministrativa. Sappiamo infatti che da anni si è ridisegnato il ruolo della P.A. nell’ottica di un superamento dell’”amministrazione autorità” a favore di una maggiore partecipazione collettiva, ovvero di un crescente coinvolgimento del privato nelle varie scelte amministrative sino ad arrivare davvero all’auspicata (e auspicabile) P.A. come una vera e propria “casa di vetro” (F. TURATI, Atti del Parlamento italiano, Camera dei Deputati, sessione 1904-1908, 17 giugno 1908).
Il cammino verso questo nobile obiettivo è, tuttavia, lungo e impervio. Caso emblematico sulle difficoltà che ancora ostacolano una piena trasparenza, imparzialità e buon andamento dell’attività amministrativa è rappresentato dal  problema delle nomine dei Difensori Civici, trattato in maniera  controversa anche in giurisprudenza.
Il recentissimo contrasto fra due sentenze del Tribunale Amministrativo Regionale della Valle d’Aosta (1)  e della Lombardia (2)  porta con sé il profilo dell’incertezza dell’applicazione della normativa.
Il primo caso ha riguardato il ricorso avverso la delibera del Consiglio Regionale della Valle d’Aosta (adottata nella seduta n. 1130/XVI del 12.01.2022), avente ad oggetto l’elezione  quale Difensore Civico presso il Consiglio Regionale della Valle d’Aosta.
In particolare, è stata contestata l’illegittimità del provvedimento impugnato sotto il profilo della violazione dell’art. 3 L. n. 241/1990 (3) e dell’eccesso di potere per difetto di motivazione, atteso che il Consiglio regionale non avrebbe  esternato le ragioni della propria scelta di nominare una funzionaria regionale come Difensore Civico.
Il TAR Lombardia, dal canto suo, ha invece respinto il ricorso proposto circa la deliberazione del Consiglio della Regione Lombardia, recante l’elezione del Difensore regionale (adottata nella seduta n. 107 del 29 giugno 2021).
 Il ricorrente lamentava, in particolare, la carenza di una motivazione, almeno succinta
Confrontiamo le diverse conclusioni cui sono giunti i TAR nelle sentenze citate.

Il TAR Valle d’Aosta ha accolto il ricorso stabilendo che quella del Difensore Civico costituisce una nomina di carattere fiduciario. Nel contempo, tuttavia, ha precisato che la giurisprudenza ha da tempo chiarito che il carattere fiduciario delle nomine “non dispensa l’Amministrazione procedente dall’obbligo di esplicitare le ragioni che l’hanno indotta a privilegiare, tra più candidati, un aspirante rispetto agli altri”: anche in tale ipotesi, infatti, pur non occorrendo una rigorosa comparazione tra i requisiti dei singoli candidati, il provvedimento di nomina deve comunque “dar conto del fatto che i differenti requisiti di competenza, esperienza e professionalità siano stati valutati in relazione al fine da perseguire” (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, 15 novembre 2016, n. 4718, concernente la nomina a difensore civico). Ha significativamente precisato, inoltre, che neppure la circostanza che la votazione del difensore civico si possa svolgere, in ossequio a specifiche normative e procedure (nel caso di specie la L.R. 17/2011), a scrutinio segreto, esonera dall’obbligo, previsto per legge, di motivare adeguatamente le determinazioni di carattere amministrativo.

 Il TAR prosegue stabilendo che, in sede di nomina di carattere fiduciario, l’Amministrazione, sebbene non sia tenuta allo svolgimento di una vera e propria procedura comparativa tra i candidati, non può comunque esimersi dal valutare i profili professionali dei soggetti che aspirano alla nomina, ponendo in essere una seppur minima comparazione tra i candidati, con conseguente obbligo di motivare la scelta compiuta.

Si noti in proposito che anche il T.A.R. Campania (3) ha statuito da anni che a garanzia della natura discrezionale, ma non arbitraria, della scelta, si pone per l’amministrazione l’obbligo di motivazione.

A conclusioni opposte è invece giunto il TAR Lombardia, il quale, nel respingere il ricorso, ha negato l’esistenza di un obbligo di motivazione della nomina a Difensore Civico. Secondo la pronuncia, infatti, il procedimento per la nomina del Difensore regionale esulerebbe dalla logica  della motivazione per cui il bando si limiterebbe alla formazione di un elenco  dei singoli candidati ritenuti idonei a ricoprire l’incarico fra cui si può procedere arbitrariamente.

Il dovere di motivazione  è invece  un presidio irrinunciabile.

Conviene a questo punto interrogarsi su come debba intendersi il dovere di motivazione degli atti amministrativi, per comprendere se lo stesso sia sacrificabile a favore della segretezza del voto, come indicato dalla sentenza del TAR Lombardia.
Dalla lettura dell’art. 3, co. 1 Legge 241/1990 sul procedimento amministrativo, emerge che l’obbligo di motivazione ha due immediati e importanti risvolti: da un lato consente ai cittadini di controllare l’operato della pubblica amministrazione, dall’altro permette al privato che si ritenga leso dall’attività amministrativa di impugnare il provvedimento, contestando almeno l’irragionevolezza delle motivazioni.
La motivazione infatti assolve al compito di descrivere l’iter logico seguito nel giungere ad una determinata conclusione, e in ciò costituisce un presidio di imparzialità e buon andamento della P.A. Facciamo riferimento a principi irrinunciabili, tanto da essere consacrati anche in Costituzione (art. 97 Cost.), la quale, nel sancire che i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione, garantisce l’indipendenza e la neutralità della P.A. da influenze “particulari” sia sotto il profilo attivo che sotto quello passivo.
Non va inoltre trascurata l’esigenza che l’attività amministrativa risponda anche ad un criterio di ragionevolezza, confluendo ancora una volta in tale concetto i principi di eguaglianza, imparzialità e buon andamento: ciò implica che l’azione della P.A. deve anche adeguarsi ad un canone di razionalità operativa, in modo da evitare decisioni arbitrarie e irrazionali.
Ed è proprio sul pericolo di decisioni arbitrarie che insiste l’obbligo di motivazione nelle nomine dei Difensori Civici, rappresentando la motivazione degli atti amministrativi un insostituibile presidio di legalità sostanziale (Corte costituzionale, ordinanza 26 maggio 2015 n. 92) ed espressione dei principi di trasparenza e di imparzialità (Consiglio di Stato, Sezione III, 17 settembre 2021 n. 6320).
Ci si chiede infatti, in difetto di motivazione di un atto di nomina, come sia possibile assicurare una posizione di equidistanza dell’amministrazione rispetto a tutti i concorrenti nel procedimento di scelta, laddove si rende necessario per la P.A. sia il rispetto del divieto di realizzare qualsiasi favoritismo nei confronti di taluni soggetti, sia l’obbligo di procedere a una corretta e obiettiva valutazione degli interessi sui quali incide con le sue decisioni e determinazioni.
In questo senso, la motivazione deve essere idonea a dare contezza della legittimità della scelta effettuata: in astratto, relativamente al rispetto degli oneri istruttori e procedimentali stabiliti dalla legge e dai regolamenti nonché ai criteri generali che l’amministrazione si è imposta per la propria sfera discrezionale di decisione; in concreto, relativamente a quali fattori sono stati considerati decisivi per esprimere il successo di un candidato rispetto agli altri, in particolare per la nomina di un soggetto che deve essere imparziale.

Considerazioni conclusive

Va  fermamente sottolineato che, se pur si tratta di una nomina fiduciaria,  la nomina del  Difensore Civico deve essere motivata, almeno succintamente da far comprendere le ragioni della scelta. Non vi è infatti altro mezzo per garantire la trasparenza della scelta se non l’esplicitazione del percorso logico seguito da parte di chi procede alla nomina. D’altro canto, diversamente opinando, la scelta della P.A. rischierebbe non solo di divenire arbitraria ma non sarebbe neppure possibile il relativo controllo giurisdizionale sulla scelta e sulla sua logicità da parte del Giudice amministrativo.

Auspichiamo pertanto un’attenzione maggiore sul tema, e invochiamo finalmente risposte precise e univoche a garanzia dei principi di legalità, imparzialità e buon andamento cui l’attività della Pubblica Amministrazione è tenuta, come da Costituzione, a conformarsi.
Sumanta Serrapede

NOTE

 (1) TAR Valle d’Aosta, Sezione Unica, 12 luglio 2022, pubblicata 26 luglio 2022, n. 38.

(2) Sentenza del TAR Lombardia,  Milano, Sezione Prima, 4 luglio 2022, n. 1576

 (3) T.A.R. Salerno, Sezione Prima, 13 gennaio 2011, pubblicata 9 marzo 2011, n. 439.

Sumanta Serrapede

 

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